Aspetto estremamente rilevante della riforma dell’assetto delle competenze del Segretario comunale è l’introduzione della sua competenza ad autenticare le scritture private nell’interesse del Comune. Si è in presenza dell’elemento di maggior portata innovativa e di maggior impatto organizzativo sull’attività dei Comuni e delle Province.
È bene ricordare che nel precedente regime normativo non era consentito al Segretario autenticare scritture private aventi natura negoziale. Tale funzionario poteva intervenire esclusivamente ricevendo gli atti nella forma pubblica amministrativa, la quale, però, era indissolubilmente connessa alle procedure di gara svolte mediante asta pubblica, licitazione privata ed appalto concorso’.
Nel caso della trattativa privata, allora, i contratti potevano essere stipulati esclusivamente nella forma della scrittura privata non autenticata, a meno che non si ritenesse opportuna l’autenticazione da parte del notaio. Il che avrebbe costituito un’evidente contraddizione in termini: infatti, si sarebbe dovuto affrontare un maggior costo per la stipulazione, piuttosto difficilmente motivabile in presenza di procedure, quelle di trattativa privata, tendenzialmente meno onerose dal punto di vista finanziario, rispetto a quelle dell’evidenza pubblica “forte”.
Per la prima volta una legge (la Legge n. 127/1997, poi confluita nel D.Lgs. n. 267/2000) ha attribuito una generale competenza ad autenticare le sottoscrizioni di scritture private ad un funzionario comunale.
Si tratta di una soluzione di continuità forte nei confronti del formalismo tipico del diritto amministrativo italiano. Fino alla riforma, l’intervento di funzionari pubblici nell’attività verbalizzante o rogante era stato sempre legato indissolubilmente al rispetto delle forme dell’atto pubblico amministrativo, con la necessaria applicazione, per quanto possibile, anche delle disposizioni sostanziali riguardanti il rispetto delle formalità di cui alla “Legge notarile” e successive modificazioni ed integrazioni.
In sostanza, si consentiva all’Amministrazione pubblica di avvalersi per certe funzioni di propri dipendenti, purché venissero rispettate le disposizioni generali in merito alla potestà dei pubblici ufficiali a ricevere gli atti pubblici ed autenticare le scritture, che, come visto in precedenza, erano impostate sulla generalità e preminenza della competenza dei notai, sicché la competenza dei funzionari pubblici fosse necessariamente straordinaria, eccezionale e limitata.
La Legge n. 127/1997 ha avuto modo di inserirsi in un quadro di complessivo ripensamento del sistema con cui il diritto positivo italiano mira a conferire certezza giuridica agli atti di maggior rilievo nella vita giuridica e negoziale dei soggetti giuridici. In effetti, il pacchetto delle “Riforme Bassanini” ha mirato a cogliere il risultato di una forte semplificazione dell’azione amministrativa, passando, in particolare, attraverso una serie di misure legislative tendenti ad ottenere tale risultato mediante, da un lato, l’avvicinamento delle regole normative pubbliche a quelle private (si pensi al fenomeno della contrattualizzazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche), dall’altro, applicando al pubblico regole privatistiche vere e proprie, talvolta in modo diretto (si pensi alla possibilità per le ULSS e le aziende sanitarie di acquisire forniture mediante atti di diritto privato), talaltra in modo indiretto, come nel caso delle acquisizioni di beni e servizi in economia, ai sensi del D.P.R. n. 384/2001, norma che semplifica tali procedure di acquisto in una logica estremamente improntata alle tipologie negoziali private.
C’è da ricordare che, come per l’atto pubblico, il Codice Civile stabilisce anche per la scrittura privata autenticata che sia il notaio il pubblico ufficiale competente ad effettuare l’autentica in via istituzionale, o meglio in via generale e principale.
Pertanto, i pubblici ufficiali diversi dal notaio non dispongono della generale competenza di autenticare le scritture private, bensì di un’eventuale competenza di volta in volta fissata dal Legislatore, che dunque può stabilire quali pubblici ufficiali dispongono del potere di autentica, indicando anche in relazione a quale tipo di atti.
La formulazione dell’art. 97, comma 4, lett. c), del Testo unico porta a ritenere che il Segretario comunale, invece, disponga al pari del notaio di una competenza ad effettuare l’autentica delle sottoscrizioni alle scritture private generale e totalmente concorrente con quella notarile. In sostanza, la disposizione del Testo unico sull’ordinamento degli Enti locali pone notaio e Segretario comunale sullo stesso piano per l’autenticazione delle scritture private, col solo, ma importante, limite del Segretario che può autenticare solo in presenza di un interesse del Comune o della Provincia.
L’assegnazione al Segretario comunale di simile generale competenza è conseguenza della semplificazione e dell’assimilazione del diritto amministrativo alle regole del diritto comune. Se le Amministrazioni pubbliche, allora, conformano la loro azione al diritto privato, pare possibile che il soggetto che la legge individua come competente a gestire l’attività contrattuale possa svolgere la sua funzione non solo in presenza degli atti “formali”, da ricevere nella forma pubblica, ma anche quando l’Ente ponga in essere la sua attività negoziale privata anche in modo informale. D’altra parte, l’evolversi della funzione pubblica porta sempre di più le Amministrazioni ad agire attraverso atti negoziali, invece che autoritativi, sicché una competenza generale del Segretario comunale ad autenticare atti negoziali in forma di scrittura privata diviene utile e strategica.
D’altra parte, da qualche tempo è aperto anche nell’ambito privatistico il dibattito sull’opportunità di parificare completamente la scrittura privata autenticata all’atto pubblico. Non mancano posizioni interpretative che giungono a teorizzare la possibilità di eliminare l’atto pubblico e di sostituirlo una volta e per sempre con la scrittura privata autenticata. L’enorme aumento della quantità e della tipologia degli scambi negoziali (soprattutto commerciali) tra soggetti giuridici ha portato la funzione dell’ufficiale rogante ad andare ben oltre la semplice assistenza alla redazione dell’atto formato per scrittura privata, per giungere, così come per l’atto pubblico, ad una vera e propria funzione attiva di assistenza e consulenza alle parti a tutto campo.
Si osserva che anche nella scrittura privata il notaio non si limita ad autenticare le sottoscrizioni, ma di fatto provvede a svolgere l’istruttoria e formare il documento-contratto, esattamente come per l’atto pubblico. Dunque, si potrebbe sostenere che nella sostanza, anche se non nella forma, la scrittura privata è già di fatto una forma di stipulazione contrattuale che garantisce ampiamente le parti, col merito di una più agevole gestione procedurale e, non ultimo, un minore costo per le parti.
Pur ricordando e sottolineando il diverso valore probatorio che la legge riconosce rispettivamente all’atto pubblico e alla scrittura privata autenticata, non si può tuttavia negare che sul piano concreto vi sia un certo parallelismo tra i due istituti: ad esempio, entrambi sono soggetti a pubblicità immobiliare, ove necessario, il che permette alla scrittura privata autentica, come all’atto pubblico, di attribuire il massimo di valenza effettuale agli assetti negoziali posti in essere dalle parti’9.
Ancorché, comunque, l’art. 2703 del Codice Civile in sostanza parifichi il valore della scrittura privata autenticata a quello dell’atto pubblico, le due diverse forme di atti hanno ancora un peso piuttosto diverso”.
L’atto pubblico fa piena prova (non è quindi controvertibile ciò che emerge dal suo contenuto, se non con l’esperimento della querela di falso) sia della provenienza dal pubblico ufficiale che lo ha formato, sia delle dichiarazioni rese dalle parti in presenza del pubblico ufficiale medesimo, da questi riportate nell’atto, sia degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza.
L’autenticazione della scrittura privata, invece, produce il solo effetto di dimostrare, fino a querela di falso, che essa proviene dal soggetto che l’ha sottoscritta, dando così luogo ad una presunzione semplice della sussistenza di una corrispondenza tra il suo contenuto sostanziale e il consenso di chi sottoscrive in ordine a tale contenuto. Il pubblico ufficiale, certificando la provenienza della sottoscrizione da parte dei soggetti che si presentano per sottoscrivere l’atto, attribuisce pubblica fede alla corrispondenza tra il nominativo speso nell’atto e il nominativo delle persone che materialmente lo sottoscrivono (è bene precisare che né l’atto pubblico né la scrittura privata autenticata possono fare piena prova del contenuto sostanziale dell’atto e/o della verità di quanto le parti dichiarano).
Riconoscere, comunque, al Segretario comunale il potere di autenticare le scritture private, significa riconoscere una sua più elevata e fondamentale funzione professionale, che gli permette, pertanto, di prestare sia al Comune, sia al terzo parte in causa, la necessaria funzione di consulenza mirata alla migliore conclusione del negozio contrattuale, pur senza dover rogare l’atto pubblico.
Con l’attribuzione della competenza all’autenticazione della scrittura privata, il Segretario comunale, così come il notaio, non si limita a prendere atto delle dichiarazioni contenute in un documento formato dalle parti ed a certificare la provenienza delle loro sottoscrizioni, ma è parte attiva nella stessa redazione del contenuto dell’atto, assumendosi, dunque, la connessa responsabilità della conformità sostanziale dello stesso sia ai fini giuridicamente tutelati (la causa contrattuale), sia agli interessi concreti delle parti, con particolare riferimento all’interesse concreto del Comune. È evidente che questa estensione di competenze del Segretario sia simmetrica al riconoscimento di un forte ruolo nell’ambito dell’ordinamento locale.